חברת דפוס מאור וולך בע"מ נ' עיריית ירושלים

החלטה

1.המבקשת הגישה בקשה לאישור תובענה מינהלית נגד עיריית ירושלים כתובענה ייצוגית לפי סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות). התביעה הנה לסעד כספי (השבה) ולסעד הצהרתי. היא מכוונת נגד סעיף 28 לחוק עזר לירושלים (שמירת הסדר והניקיון), תשל"ח-1978 (להלן – חוק העזר). סעיף זה מטיל על מפעל (כהגדרתו בסעיף 1 לחוק העזר) את החובה לשלם לעירייה אגרה "בעד פינוי אשפה של מפעל... בשיעור שנקבע בתוספת השניה, בנוסף לאגרת פינוי אשפה לפי סעיף 27". המבקשת מחזיקה בנכס ברח' יד חרוצים בירושלים המשמש כבית דפוס. לטענתה, העירייה מחייבת אותה לשלם, מעבר לתשלומי הארנונה הכללית, אגרת פינוי אשפת מפעל לפי סעיף 28 לחוק העזר (להלן – אגרת פינוי אשפה), וזאת למרות שהיא מקפידה לפנות למיכלי האשפה העירוניים הסמוכים למקום העסק כמות "רגילה" של אשפה בלבד, ואילו את האשפה התעשייתית העודפת הנוצרת מהליכי העבודה בבית הדפוס היא מפנה בכוחות עצמה, באמצעות חברה ששכרה לכך. המבקשת סבורה כי תשלומי הארנונה שלה לעירייה מקנים לה את הזכות לקבל ללא תשלום נוסף שירותי פינוי אשפה "בסיסית" בכמות השווה לכל הפחות לכמות האשפה המפונה ללא תשלום נוסף מנכסים המשמשים למגורים. לפיכך, לטענתה, העירייה פעלה בחוסר סמכות כאשר חייבה אותה בתשלום אגרת פינוי אשפה החל מהמטר-מעוקב הראשון של האשפה המיוצרת על ידה, ויש לראות את סעיף 28 לחוק העזר כבטל מחמת חוסר סמכות ומחמת ההפליה הפסולה שהוא יוצר בין מחזיקי הנכסים למגורים לבין מחזיקי הנכסים שאינם משמשים למגורים. בנוסף, הטלת האגרה על מפעל שאינו מייצר אשפה עודפת מהווה העלאה חריגה, בדרך עוקפת, של שיעורי הארנונה, בניגוד לדיני ההקפאה המחייבים את העירייה מאז שנת 1993 לקבל להעלאה שכזאת אישור מאת שרי הפנים והאוצר. עוד נטען בתביעה כי התעריפים שצוינו בתוספת השניה לחוק העזר לא עודכנו מאז שנת 2003 (למעט הצמדה למדד), ולאור הזמן הרב שחלף ספק אם הם משקפים את עלות פינוי האשפה בפועל.

הקבוצה אשר בשמה הוגשה התביעה הוגדרה על ידי המבקשת ככל מפעל שהעירייה גבתה ממנו אגרת פינוי אשפה במהלך 24 החודשים שקדמו להגשת התביעה. הסעדים המתבקשים בתביעה הם אלה: חיוב המשיבה להשיב לחברי הקבוצה את אגרות פינוי האשפה שגבתה מהם במהלך תקופת 24 החודשים האמורה; מחיקת החיובים בגין אותה תקופה של חברי הקבוצה שטרם נגבו מהם; עדכון תעריפי האגרה בחוק העזר; וחדילה מגביית האגרה עד לקביעת קריטריונים ברורים בחוק העזר לקיומה של אשפה חריגה. בכותרת כתב התביעה ובכותרת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית פורטו הסכומים הנתבעים במסגרתה, כדלקמן: "הסעד המבוקש לתובע הייצוגי – 3,200 ש"ח; הסעד המבוקש לכלל חברי הקבוצה – 16,000,000 ש"ח".

2.עם הגשת הבקשה הודעתי כי אני שוקל לסלק אותה על הסף בשל מספר טעמים שפורטו בהחלטתי מיום 3.10.11. הצדדים הגישו תגובות בכתב בהן נפרסו עמדותיהם בהיבטים שונים הנוגעים לסילוק על הסף. מתוך חילופי טענות אלו הסתבר כי למרות שהמבקשת הציגה את עצמה בבקשת האישור כמי שאוחזת נגד המשיבה בעילת תביעה כספית להשבה, הלכה למעשה עד להגשת הבקשה המבקשת כלל לא שילמה אגרת פינוי אשפה, וממילא לא נגרם לה נזק כספי כלשהו שזיכה אותה בסעד של השבה. המבקשת שילמה אגרת פינוי אשפה (בסך 3,260 ₪) רק ביום 30.1.12, ארבעה חודשים וחצי לאחר שהגישה ביום 15.9.11 את כתב התביעה ובקשת האישור. הדבר לא מנע מהמבקשת לטעון בפתח כתב התביעה ובקשת האישור כי עומדת לה זכאות לסעד כספי של השבה בסך 3,200 ₪. בנוסף, מנהלה של המבקשת חתם ביום 14.9.11 על תצהיר שצורף בתמיכה לבקשת האישור. בסעיף 30 (בעמ' 5) לתצהיר נאמר כי "המבקשת אף הראתה נזק שנגרם לה כתוצאה מהתנהלות המשיבה כנדרש בסעיף 4(ב)(1) לחוק". הצהרה זו (המופיעה גם בסעיף 74 לבקשה) לא הייתה נכונה, שכן ביום עריכת התצהיר (14.9.11) לא נגרם למבקשת כל נזק מהתנהלות המשיבה, שרק רשמה את חוב האגרה בספריה אך לא גבתה את החוב. הצהרה לא נכונה נוספת הופיעה בפסקה ז' (בעמ' 7) לתצהירו האמור של מנהל המבקשת (שחזרה על עצמה בסעיף 86 לבקשה), שם נאמר כי "המבקשת ניזוקה כספית מתשלום אגרת האשפה אשר נדרש לשלם ע"י המשיבה בניגוד לדין, ולפיכך היא מייצגת נאמנה את האינטרס של יתר חברי הקבוצה בשמם מוגשת התובענה".

לא זו בלבד שהמבקשת הגישה תביעה להשבת כסף שלא שולם על ידה, אלא תשלום אגרת פינוי האשפה התבצע על ידה זמן קצר לאחר שהמשיבה הגישה לבית המשפט (ביום 12.1.12) את תגובתה בה הסבה את תשומת הלב לכך שלבקשה לאישור התובענה הייצוגית לא צורפה קבלה על תשלום אלא רק הודעת חיוב חודשית בודדת, כך ש"המבקשת כלל לא שילמה את אגרת פינוי אשפת מפעל אותה היא תובעת, ועל כן אין לה עילת תביעה נגד העירייה" (סעיפים 16-15 לתגובת המשיבה). סמיכות מועדים זאת אומרת דרשני.

3.סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי תנאי להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית על ידי אדם (ובכלל זה תאגיד) הנו שיש למגיש הבקשה "עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א)", רוצה לומר: עילת תביעה אישית במה שנזכר בסעיף 3(א) לחוק (ע"א 4345/10 איתמר מחלב - רואה חשבון - חברה בפירוק מרצון נ' מדינת ישראל, מיום 20.11.12, פסקה 7). סעיף 3(א) לחוק מפנה לרשימה המופיעה בתוספת השניה לחוק, שמתוכה רלוונטי לענייננו פרט 11: "תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר". שילובו של סעיף 4(א)(1) עם סעיף 3(א) מעלה כי רק מי שיש לו עילת תביעה אישית נגד רשות להשבת תשלומי חובה שאותה רשות "גבתה" ממנו שלא כדין – דגש על לשון העבר – רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית. לאותה מסקנה מוביל גם סעיף 4(ב)(1) לחוק, לפיו "כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק" הרי אם מדובר "בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק"; ושוב: "נגרם לו נזק" – בלשון עבר. לאמיתו של דבר, די בכך שפרט 11 בתוספת השניה מוגבל לתביעה "להשבת סכומים" כדי לחייב את המסקנה שגביית הסכומים ממבקש האישור (היא הנזק) נעשתה לפני הגשת הבקשה, שהרי בלעדי גביה לא ניתן לתבוע השבה. כך, גם אם בספרי הרשות רשום חוב של המבקש, שהרי תביעה למחיקת חוב (ואפילו תביעה להפסקת הליכים לגביית החוב הננקטים על ידי הרשות) אינה תביעת השבה:

"מונח ה'השבה' אין לו אמנם משמעות אחת אחידה בענפי המשפט השונים... אולם, מבלי להיכנס לעובי הקורה בשאלות העיוניות העולות בהקשר זה דומני כי אין מי שיחלוק על כך שמחיקת חוב אשר נדרש וטרם שולם נעדרת יסוד של 'החזרה' המאפיין למשל השבה על פי דיני החוזים וכן היא נעדרת יסוד של העברת רווח לידי התובע המאפיין השבה על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. צודקת אפוא העירייה באומרה כי עניין לנו, למעשה, בסעד הצהרתי וכן באומרה כי יש בכך משום עקיפת ההוראה המפורשת שקבע המחוקק ולפיה לא ניתן להגיש כתובענה ייצוגית אלא תביעה להשבת סכומים שגבתה הרשות שלא כדין" (רע"א 6340/07 עיריית תל אביב נ' טיומקין, מיום 13.2.11, פסקה 27).

קיומה של עילת תביעה אישית – במקרה של תביעה לפי פרט 11 בתוספת השניה: עילת תביעה אישית נגד רשות להשבת כספים – הנו תנאי הכרחי אך לא תנאי מספיק להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית. תקנה 2(א)(2) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010 (להלן – תקנות תובענות ייצוגיות) מחייבת את המבקש לפרט בבקשתו בין היתר את "העובדות המקימות את עילת התביעה האישית של המבקש"; ותקנה 2(ב) לאותן תקנות מורה כי "המבקש יצרף לבקשת האישור תצהיר מטעמו לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה". הנה כי כן, המבקש נדרש לא רק להחזיק בעילת תביעה אישית אלא גם לחשוף ולהציג אותה בבקשתו. כאמור, המבקשת לא התעלמה מדרישה זאת, וטענה בבקשה ובתצהיר התומך בה כי היא "ניזוקה כספית מתשלום אגרת האשפה" ו"אף הראתה נזק שנגרם לה כתוצאה מהתנהלות המשיבה כנדרש בסעיף 4(ב)(1) לחוק". אלא שהצהרה זאת לא הייתה נכונה, ובמועד הגשת הבקשה לא סבלה המבקשת, אפילו לא לכאורה, כל נזק. יש בכך להקים טעם מספיק לדחיית הבקשה.

4.המבקשת סבורה להתגבר על מכשול זה הניצב בדרכה בשני אופנים. לדעת המבקשת, מאחר שהיא שילמה את אגרת פינוי האשפה "זמן קצר" לאחר הגשת בקשת האישור (נזכיר כי בפועל התשלום בוצע ארבעה חודשים וחצי לאחר הגשת הבקשה), יש להתיר לה לתקן את התצהיר התומך בבקשה בכל הנוגע למועד התשלום, ולאחר מכן לדון בבקשה לגופה. לחלופין, יש להחיל את סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות המורה כי מקום בו בית המשפט נוכח שמתקיימים התנאים לאישור תובענה ייצוגית כאמור בסעיף 8(א) לחוק, אך עם זאת המבקש אינו אוחז בעילת תביעה אישית, או אז "יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג". מהטעמים שיבוארו לא ראיתי מקום לאפשר אף אחד מפתרונות אלו.

5.הפתרון הראשון – הגשת תצהיר מתוקן – אינו הליך מוכר בחוק תובענות ייצוגיות ובתקנות תובענות ייצוגיות. תקנה 2(ב) סיפא קובעת כי "תצהיר אשר לא צורף לבקשה בעת הגשתה לא יצורף לה אלא ברשות בית המשפט", אך אין בה התייחסות לתיקון תצהיר שכן צורף לבקשה בעת הגשתה. אמנם תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, מתירה לבית המשפט להרשות בכל עת תיקון של כתב טענות; ותקנה 524 לאותן תקנות מתירה לבית המשפט לתקן בכל עת כל פגם בכל הליך (ראו גם סעיף 18(ז)(1) סיפא לחוק תובענות ייצוגיות; בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, מיום 22.11.12). אלא שלעת הזאת (להבדיל מהמועד בו ניתן פסק הדין בבר"ם 4303/12 הנ"ל) ההסתייעות בתקנות סדר הדין האזרחי בהקשר של תובענות ייצוגיות הנה בעייתית, שכן ביום 1.1.13 חדלה לעמוד בתוקף הוראת תקנה 19(א) לתקנות תובענות ייצוגיות שקבעה כי "בכל עניין של סדר דין בבקשה לאישור או בתובענה ייצוגית, יחולו תקנות סדר הדין האזרחי, בשינויים המחויבים, והכל אם אין בחוק או בתקנות אלה הוראה אחרת לעניין הנדון" (ראו תקנה 21 לתקנות תובענות ייצוגיות: "תוקפן של תקנות... 19 עד יום י"ח בטבת התשע"ג (31 בדצמבר 2012)".

מכל מקום, ובכך העיקר, בנסיבות המקרה דנן לא קיימת הצדקה להתיר למבקשת לתקן את התצהיר (תיקון שאינו אלא תיקון הבקשה), גם אם תאמר שמוקנית לבית המשפט סמכות לעשות כן. המבקשת יכולה הייתה לדעת בנקל במועד הגשת בקשת האישור כי לא עומדת לה עילת תביעה אישית להשבה, שהרי מדובר בתשלום אגרה שאמור היה להתבצע על ידה ובפועל לא בוצע. למרות זאת הגישה המבקשת את הבקשה, ואף ציינה בה נתון לא נכון לפיו שילמה את האגרה. רק לאחר שהתברר כי המשיבה מודעת לאי-התשלום ומסתמכת עליו כנימוק לסילוק הבקשה, הלכה המבקשת ושילמה את האגרה, בשלב בו בקשתה כבר מונחת מזה מספר חודשים בפני בית המשפט. במצב הדברים המתואר, מתן אפשרות למבקשת לתקן כיום את התצהיר (או את הבקשה) לא יעלה בקנה אחד עם חומרת המחדל שדבק בהתנהלותה, ויחטא לחובתו של בית המשפט להימנע מלתת יד לבקשות לאישור תובענות ייצוגיות המוגשות בהעדר ביסוס מספיק, על יסוד הנחה (פסולה) שיהיה ניתן לבססן "תוך כדי תנועה". על כך נאמר ברע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ (מיום 15.4.07, פסקה 8):

"לאור חשיבותה של התובענה הייצוגית והשפעתה על הציבור המיוצג ועל הגופים הנתבעים, יש לשרש את התופעה של בקשות לאישור תובענה ייצוגית שמוגשות ללא תשתית ראייתית ראויה... אין להתיר ניסיונות ליצוק תוכן לבקשות נבובות לאישור תובענה ייצוגית תוך כדי הליך האישור".

ובמקום אחר נאמר:

"המבקש לשמש כתובע ייצוגי מחוייב, בין היתר, אף בתום לב דיוני. התובע חייב לערוך מלכתחילה את כתב תביעתו ואת הבקשה לאשרו כתובענה ייצוגית ביסודיות ובכובד ראש, ולא בנקל יתיר בית המשפט את תיקונם של כתבי הטענות, אם הוברר שהתובע לא נהג כך" (רע"א 2444/08 שופרסל בע"מ נ' כהן, מיום 21.12.08, פסקה 9; ראו עוד: רע"א 625/00 שאבי נ' פלאפון תקשורת בע"מ, מיום 13.6.00; רע"א 9421/10 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' ברוט, מיום 13.2.11, פסקה 2; רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' נאור, מיום 19.7.12, פסקאות 7-5).

יתר על כן:

"אחד התנאים לניהול תובענה ייצוגית בידי התובע המייצג ובא כוחו הוא שהתובענה תנוהל בתום לב (סעיף 8(א)(4) לחוק). תום הלב הדיוני משמיע, בין היתר, כי התובע נדרש מלכתחילה לבסס את בקשת האישור על בדיקה יסודית ומעמיקה של התשתית העובדתית והמשפטית הצריכה לעניין (עניין שופרסל, פסקה 9(א)). בהתאם לכך, הגשת בקשה לאישור מבלי לערוך בדיקה מעמיקה של התשתית העובדתית והמשפטית הרלוונטית עלולה כשלעצמה להוליך למסקנה כי יש יסוד סביר להניח שהתובע הייצוגי ובא כוחו לא ייצגו את הקבוצה בתום לב" (בר"ם 4303/12, לעיל, בפסקה 19).

6.הדרך החלופית המוצעת על ידי המבקשת – החלפת התובע המייצג – עדיפה לכאורה על פני הדרך הראשונה של תיקון בקשת האישור, שכן יש בה למנוע מהמבקשת לקטוף את פירותיו של הליך בו נקטה שלא כדין בהעדר עילת תביעה אישית. אכן, אחד השינויים שחוק תובענות ייצוגיות הביא בשנת 2006 היה, שלפי החוק החדש "בשונה מהדין שקדם לו, ייתכן שהעדרה של עילה אישית לא יביא לדחייתה מיניה וביה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית" (ע"א 9590/05 רחמן-נוני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, מיום 9.7.07, פסקה 4). זאת בהתאם לסעיף 8(ג)(2) לחוק המאפשר לבית המשפט, אם נמצא לו שהתביעה עומדת בתנאים המנויים בסעיף 8(א) לחוק, להחליף את התובע המייצג. סעיף 8(ג)(2) מקים אפוא "מבחינה עקרונית אפשרות כי אף אם יתברר שלא עומדת לתובע המייצג עילת תביעה אישית, תאושר התובענה הייצוגית... לפיכך, טעם הנוגע לעילתו האישית של התובע המייצג ולה בלבד לא יוביל בהכרח, לאור הוראת סעיף 8(ג)(2), לסילוק על הסף של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית" (רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ, מיום 13.8.07, פסקה 5; ראו עוד: ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ, מיום 6.5.09; רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, מיום 5.7.12, פסקה 9; רע"א 2074/11 בנק הפועלים בע"מ נ' פינקלשטיין, מיום 5.7.11, פסקה 4).

השימוש בסעיף 8(ג)(2) לחוק אינו מתבצע בשלב ההתחלתי של הדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, בו נבחנת עמידת המבקש בתנאי הסף להגשת הבקשה. החלפת תובע מייצג הנה בגדר "אפשרות שתקום – אם בכלל – רק בסוף הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית" (רע"א 2444/08, לעיל, בפסקה 9). כאמור, אפשרות זאת נבחנת רק בתנאי ולאחר שבית המשפט מוצא כי התובענה מתאימה להתברר כייצוגית בהיותה מקיימת את שורת התנאים המנויים בסעיף 8(א) לחוק. במקרה כזה, קיימת הצדקה להימנעות מדחיית הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, חרף העדר עילת התביעה האישית של המבקש, בהיות הדבר "משקף העדפה של המהות על-פני המיהות, כלומר: העדפת האינטרסים של הקבוצה והציבור בהכרעה בשאלה האמיתית השנויה במחלוקת על-פני האינטרס האישי של יוזמי ההליך" (בר"ם 4303/12, לעיל, בפסקה 13). ניתן לנסח זאת אחרת ולומר שהחלפת תובע מייצג הנה אופציה ראויה מקום בו ההימנעות מהחלפת התובע ומדיון בתובענה הייצוגית לגופה תפגע באינטרס משמעותי של הקבוצה או הציבור. במצב כזה מוצדק שלא לפקוד על חברי הקבוצה את עוון מגיש הבקשה, ולא לחסום בפני חברי הקבוצה את הסיכוי שהתובענה הייצוגית תוכרע לטובתם ותפיק להם תועלת ממשית בה לא יוכלו לזכות בלעדי התובענה הייצוגית. הצד השני של אותו מטבע הוא, שאין מקום להחלפת תובע מייצג בנסיבות בהן אין בנמצא אינטרס ציבורי העלול להיפגע כתוצאה מהימנעות מברור התובענה הייצוגית, או כאשר עוצמת האינטרס הציבורי שבהמשך בירור התובענה חלשה יחסית ואינה שקולה מול הנזקים המערכתיים והפרטיים הכרוכים בבירור תובענה ייצוגית שהולדתה בחטא מצד מגישה.

7.כזה הוא המקרה שבפנינו. התובענה הייצוגית אותה מבוקש לאשר תוקפת את סעיף 28 לחוק העזר וטוענת כי הוא בטל מחמת חריגה מסמכות, מחמת הפרת דיני ההקפאה ומחמת הפליה פסולה. דא עקא, שחברי הקבוצה שבשמה מבוקש לנהל את התובענה אינם נזקקים כיום לסעד של ביטול סעיף 28 לחוק העזר, באשר סעיף זה, יחד עם התוספת השניה לחוק העזר, בוטלו על ידי מועצת עיריית ירושלים בהחלטתה מיום 29.3.12, והודעה על הביטול פורסמה ברשומות ביום 10.7.12 (חוק עזר לירושלים (שמירת הסדר והניקיון) (תיקון), תשע"ב-2012; ק"ת-חש"ם 773, עמ' 476). ההחלטה על ביטול הסעיף התקבלה בשעה שהייתה תלויה בפני בית המשפט הגבוה לצדק עתירה שהוגשה עוד בשנת 2004 נגד חוקיותו ותוקפו של הסעיף: בג"ץ 2851/04 עמותת סוחרים למען סוחרים נ' עיריית ירושלים. הליכי הדיון באותה עתירה נמשכו מספר שנים, עד שבחודש מאי 2012 נמסרה לבית המשפט העליון הודעה על ביטול הסעיף, ובעקבות זאת העתירה נמחקה בהסכמה (פסק דין מיום 4.6.12).